【案例】

一家公司有个员工叫小A，在公司已经工作五年了。去年，他换了新的领导，但从去年到现在新的领导对小A一直不是很满意，领导也跟小A沟通过好几次，但是效果甚微。于是，领导找到了HR，希望把小A处理掉。

考虑到小A已经在公司工作了五年，他的领导虽然对他不满意，但实际上也拿不出任何证据。HR考虑就直接跟小A进行协商，从法定的标准开始慢慢磨，直到他同意为止。但不久之后，有同事发现最近小A在微信朋友圈里发一些保险产品的信息，而且通过他的信息可以进入一个微店当中，直接购买相关的微店产品。HR得知后，怀疑A很有可能在兼职卖保险。于是通过其他同事做了一些侧面了解，最后证实他的确是在兼职卖保险，而且那个微店就是小A自己开的公司，有些同事已经被他说动，从他手里买了一些保险产品。

公司的员工手册有明确规定，员工在职期间不得从事任何第二职业。不管是否从中获益，一经发现都将视为严重违反公司的规章制度，给予辞退处理。所以，公司现在想把处理小A的方式调整为因严重违纪予以辞退，但HR总觉得心里不踏实，担心这么做会有什么风险，于是请了外部律师进行诊断。

律师听完HR的介绍说：“严重违反规章制度辞退员工无外乎从三个角度来看风险：第一看规章制度是否有对应的规定，制度是否合法有效，有关制度合法有效的证据是否存在。如果这些答案都是肯定的，那么规章制度就没有风险。第二是看事实证据，看是否有证据证明员工存在相应的违纪事实，看这些证据能否形成有效完整的证据链来证明员工的违纪事实。如果证据都有相应的证明力，那么事实证据方面的风险也就很小。第三看是否依法将相应理由通知了工会，如果通知了，那么这个角度也就没有风险了。”

HR一直听着，这时候插了一句说：“我们员工手册是有规定的，而且我们的员工手册是经过我们职工代表大会讨论通过的，也有小A的签收记录。”

律师说：“好，既然你们的员工手册中是有相对应的规定，制定程序也是合法的，他也知道这个规定，那关键就要看这个制度内容是否合法？”

HR很惊讶地问道：“这个内容会不合法吗？”

律师回答道：“这个问题我也无法准确回答，你们规定员工在职期间不得从事任何第二职业，这一点是否合法合理，目前有着比较大的争议。我个人觉得不是特别合理，这跟《劳动合同法》有一定的冲突。《劳动合同法》规定，员工同时和其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的才可以单方解除。如果你们公司规章制度规定，只要从事第二职业，不管是否获利都做解聘处理，显然跟法律的规定存在一定的冲突。所以我个人不完全看好你们这条规定的合法和合理性。”

HR说：“如果员工从事第二职业，肯定会影响他的本职工作，也会影响到其他同事。就说这个小A，平时的本职工作无法让领导满意，还在公司里面卖保险，这肯定是不行的。”

律师说：“我们需要讲法律，也要讲道理。作为用人单位，企业对员工的行为应当有一定的包容度，包括他的行为对公司造成的影响。这是企业生产经营中必须面对的风险，不宜将这个风险转嫁给员工。当然这个包容也是有度的，不是无限制的。如果对企业的生产经营造成了严重影响，还是可以处理的。”

HR说：“你说这个目前存在很大的争议，那是不是意味着如果发生争议案件，从司法机关的角度来看，还是有较大的风险呢？我们把这个制度问题搁置一下，是否可以直接根据《劳动合同法》规定的违纪兼职条款来解除劳动合同？”

律师说：“那就比较悬了。因为《劳动合同法》规定的违规兼职解聘，不仅要求员工与其他用人单位建立了劳动关系，而且还同时要求对本职工作造成严重的影响，或者经公司提出拒不改正的。小A做保险产品的代理，到底是不是建立劳动关系，现在还不清楚，而且你们现在压根没有办法证明他对本职工作造成了严重的影响，也没有跟员工提出过，所以现在不适宜用这一条。不过可以把‘公司提出拒不改正’作为一个后备的兜底方案。实在不行，就先给他发通知，让他别做了。如果发现他仍不改正了，那就可以解除了。这样在仲裁和诉讼中被支持的概率就会高很多。”

【怎么办】

作为企业面对员工兼职行为，需要了解以下内容并做好应对：

第一，对于员工利用业余时间的兼职行为，法律上并不禁止。对于公司在规章制度当中规定禁止的行为，建议在处理的时候把握好分寸。

第二，对于员工违规与其他用人单位建立劳动关系的行为，也不是可以直接解雇的，需要符合以下两个条件才可以处理：（1）员工的兼职行为对完成本单位的工作任务造成严重的影响。（2）员工的兼职行为经用人单位提出拒不改正的。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。