主要表现1
(1)未履行招投标程序即发包/承包全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。如使用预算资金200万元人民币以上,且该资金占投资额10%以上的项目;使用国有企事业单位资金,且该资金占控股或者主导地位的项目。
(2)未履行招投标程序即发包/承包使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。如使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
(3)未履行招投标程序即发包/承包不属于以上(1)(2)所列情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。比如:
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;
②铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;
③电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;
④防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;
⑤城市轨道交通等城建项目。
(4)前面(1)(2)(3)所列项目中勘察、设计、施工、监理,以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到以下相应单项合同价估算标准,但未履行招投标程序的:施工单项合同估算价在400万元人民币以上的项目;重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上的项目;勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的项目。
(5)根据项目实际,以及行业标准或行业惯例,符合科学性、经济性、可操作性要求,同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目合同估算价合计达到前述四种估算价标准的,但未履行招投标程序的项目。
法律后果
(1)应招标而未履行招标程序所签订的合同无效,一旦发生纠纷总包方无法正常通过合同约定要求支付总包款,必须在证明相关工程质量合格的前提下,方可参照合同关于工程价款约定进行折价补偿,加重了总包方的证明责任和诉讼成本,以及获取补偿款的不确定性。如果总包方无法证明“工程质量合格”,则要求折价补偿的请求难以获得支持;即使工程质量合格,总包合同“约定工程价款”中的利润、部分成本也存在折损风险。
(2)在民事纠纷层面之外,公司还可能收到行政主管机关的处罚,进而对后续市场经营投标等工作产生不利影响。
防范措施
(1)认真掌握和了解《招投标法》《招投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)、《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》(发改法规规〔2018〕843号)、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号)关于招投标的范围和程序性规定,保障项目生产经营合法合规。
(2)招投标前,对照上述第一项规定,准确识别项目是否属于应当招投标的范围,严格履行招标投标程序,避免合同无效。
(3)如果因特殊原因未履行招投标程序而签订了必须招投标的总包合同,弥补合同无效后果的最有效也是最后一条措施,就是确保工程质量合格和按期完工,从建设单位获得折价补偿款。