主要表现
(1)合同中未约定关于建设单位的任何违约责任,或仅对建设单位须承担的违约责任做原则性约定,建设单位违约后,无明确可操作的承担违约责任的约定。如“建设单位不履行本合同约定的责任和义务的,应承担相应的违约责任”。
(2)未约定建设单位延迟付款的违约责任或违约责任过轻,如约定“建设单位违反本合同造成总包方损失的,应向总包方赔偿损失,损失赔偿额最高不超过合同金额的0.5%”。
(3)因“甲供”或“甲指”设备未能按时供货,或甲方指定分包方违约等非总包方原因导致工期延误和质量问题的,合同中未明确约定为建设单位责任。
(4)在建设单位违约的情况下,没有给予总包方工期顺延,或者费用补偿的约定。
法律后果
(1)合同中不对建设单位的违约责任做明确规定,视为没有约定或约定不明;则只能适用法律规定,但法律上对违约责任规定笼统、抽象,操作性不强,故一旦建设单位违约,总包方将难以追究建设单位的违约责任。
(2)如合同中约定的建设单位违约责任过轻,将会导致建设单位的违约责任不足以弥补总包方的损失;更有甚者,因违约成本过低,有的建设单位可能会恶意违约以实现其不正当目的,最终受损害的还是总包方。
(3)如合同中对建设单位如何计算违约责任没有约定或约定不明,总包方向建设单位要求违约金没有依据,还会影响总包方暂停施工、赔偿损失、解除合同等合同履行抗辩权的行使。
(4)项目建设过程中,因建设单位未履行或未及时履行合同义务,如不及时支付工程款、不办理签证、不办理竣工验收。该种情况下如建设单位不予工期顺延或费用补偿,将导致总包方工期违约风险,还将引发总包方对下游分包方、供货商承担违约责任。
(5)“甲指”分包和材料供应如果不符合项目建设要求,仍应由总包方向建设单位承担违约、赔偿责任;总包方如以“甲指”为由拒绝承担违约责任,没有合法依据和缺少确凿证据,因为几乎所有“甲指”,建设单位均不会留下相关证据。
防范措施
(1)合同中对建设单位和总包方违约责任的约定应体现平等、公平原则,有明确的违约金或违约金的计算方法。例如延迟付款的违约责任可约定为:建设单位应付未付款项应按照贷款市场报价利率(LPR)支付利息;逾期支付超过56天的,应按照贷款市场报价利率(LPR)的两倍支付利息且总包方有权选择暂停停工或解除合同。
(2)合同对建设单位和总包方违约责任的约定要对等,在建设单位非常强势的情况下,要尽量争取对等,双方违约责任在违约范围、责任轻重上要尽量争取对等,不能差距悬殊。例如建设单位承担不超过合同额1%的违约金,而总包方却承担不超过合同额10%的违约金;总包方违约时应赔偿建设单位所有直接和间接经济损失,包括但不限于电价损失、补贴损失、预期利润、诉讼费、律师费、取证费等,而建设单位违约时,应赔偿总包方的直接损失且不超过合同额1%等。
(3)应在合同中清晰界定建设单位和总包方的责任范围,明确约定因建设单位前期手续办理迟延、付款迟延、甲供材和甲供设备迟延或不合格、履约过程中相关手续办理延迟、项目用地等非总包方因素导致的工程逾期,总包方不承担责任,并可相应顺延工期,由此造成的损失,建设单位应予以补偿。
(4)对于甲供材和甲供设备应明确约定供货时间、供货数量和质量标准、交接点、卸货工作和费用承担主体,履约中总包方应严格履行甲供材和甲供设备的验收程序,以及质量异议的处理方案;对于因特殊原因不得不接受“甲指”分包方的情况下,仍要履行公司分包方竞争遴选程序,一视同仁签订分包合同,明确分包方的违约责任,加强对“甲指”分包方的履约过程管理,存在工程质量和工期问题应及时、严格处理,避免被“甲指”分包方“绑架”。