【案例】

一家公司电话约小张到公司来试工，小张上午8点左右到达了公司，一直工作到当天晚上8点左右才从公司回家。小张在回家途中不幸发生了交通事故，经抢救无效死亡，家属认为小张下班途中发生了交通事故，并且在事故当中并没有负主要的责任，应当属于是工伤。

但是公司却认为双方是试工不存在劳动关系，出于人道主义的考虑，公司也愿意承担部分的责任，但是小张不属于工伤。最终双方对簿公堂，经过仲裁一审二审，二审法院认为小张接到公司工作人员的电话通知去试工。虽然双方没有签订书面的劳动合同，但是小张按照公司的安排从事了相应的工作，因此双方形成了事实劳动关系。即使小张是在试工阶段，但是试工的目的也是双方互相了解互相选择的过程。这个过程实际上就是法律意义上的试用期。

【解读】

根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，因此即使是试工，也应当认定双方存在劳动关系。在实践当中，经常有些企业在招聘员工的过程当中加入试工的环节。一方面，是因为招聘的客观需要，有些岗位确实需要对应聘者的技能进行实地检测，比如一些驾驶员机械操作类岗位；另一方面，是因为企业想通过试工测试应聘者是否能够吃苦耐劳，是否能够适应工作的环境，是否能够胜任工作，以实现招聘准确性，降低员工离职率，进而节省成本。

从法律的角度来看，目前虽然对于试工在法律上并没有明确的规定，但在司法实践中由此引发的争议非常有可能会被认定为事实劳动关系，从而给企业带来相应的责任和义务。

【怎么办】

这个案例也是提醒企业应当慎重安排求职者试工，因为一般试工行为会被认定为实施劳动关系。如果确实因为招聘岗位的客观需要试工，那么企业在安排试工的时候也应当注意安全措施，比如给予必要的操作安全提示告知，或者安排熟练的员工给予试工人员现场的指导和协助等等。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《工伤保险条例》

第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。