(四)错误紧急制动,可能要翻车——总包方不当行使停工权

主要表现

(1)合同中对总包方约定“霸王条款”:“任何情况下承包人均不得停工,否则承包人应承担工期延误违约责任。”

(2)建设单位的违约行为尚不足以达到合同约定,或者法律规定的停工条件时,总包方贸然停工或总包方未按照合同约定的程序行使停工权。

(3)建设单位未按照合同约定支付进度款,总包方行使停工权后,放任不管,未充分收集相关索赔证据材料,如停工现场管理人员情况、材料保管、租赁设备情况等,未及时向建设单位发出索赔报告。

(4)总包方在停工事由消失后未及时申请复工,或者建设单位要求复工总包方无正当理由拒复工。

(5)合同中约定了明确的总包方可行使停工权的情形,但履约过程中总包方怠于行使停工权。

法律后果

(1)合同中约定总包方任何情况下不得行使停工权的“霸王条款”将导致双方权利义务不对等,损害总包方的合法权益。

(2)总包方的停工权属于临时抗辩权,一般情况下建设单位未按照合同约定的时间和条件支付工程款,或者违反有关建设行政法律法规导致工程施工活动无法进行,或者损害社会公共利益时,总包方有权进行停工。总包方行使停工权的目的是促使建设单位纠正违约行为,积极履行合同义务。例如建设单位的违约行为尚未达到合同约定,或者法律规定的停工条件时,总包方贸然停工,不仅无法达到纠正建设单位的违约行为,促使建设单位积极履行合同付款义务的目的,反而可能会被建设单位以擅自停工为由追究总包方的违约赔偿责任;如总包方未按照合同约定的程序行使停工权导致损失扩大,建设单位还可能会就该扩大损失部分要求总包方承担过错赔偿责任。

(3)根据《民法典》先履行抗辩权、不安抗辩权,以及第八百零三、八百零四条相关规定,总包方行使停工权应承担相应的举证责任,并有权申请工期顺延、要求建设单位赔偿停工、窝工损失。如果总包方没有及时收集保存符合行使停工权条件、程序,以及停工期间损失的索赔证据材料,向建设单位发出索赔报告,还可能丧失相应的索赔权利。

(4)总包方的停工权属于临时抗辩权,如停工事由消失后总包方未及时申请复工,或者建设单位要求复工,总包方无正当理由拒绝复工,除延误工期外,还可能被建设单位追究违约责任。

(5)总包方怠于行使停工权,可能贻误处理合同纠纷解决的正当时机,如总包方未约束建设单位及时履行关键合同义务,至合同履约后期相关风险爆发,甚至可能导致项目亏损。

防范措施

(1)合同中应避免约定总包方在任何情况下不得行使停工权的“霸王条款”,并应根据项目实际情况及特殊性,设置条件明确、程序清晰的停工权条款,促使建设单位积极履行其关键性合同义务,保障总包方顺利履约。

(2)总包方应审慎行使停工权。一般应提前先向建设单位发函告知,要求建设单位在合理期限内纠正违约行为。如果建设单位拒不纠正违约行为,应严格按照合同约定的程序行使停工权,采取停工措施后再次函告建设单位,避免不必要的损失扩大,避免不当行使停工权反被建设单位追究违约赔偿责任。

(3)总包方应具备证据意识,停工应与索赔相结合,不仅应收集符合行使停工权条件和程序的证据材料,还应对停工期间施工现场人员、设备设施、材料等进行统计并监理,或者建设单位代表、监理签字确认;编制停工索赔书报监理公司及建设单位,积极行使停工索赔权利,避免丧失索赔权利。

(4)停工权系临时性措施,一旦停工事由消失,总包方应及时向建设单位申请恢复施工,或者要求建设单位签发恢复施工通知文件,及时恢复施工,避免总包方原因延误工期,反被业主追究违约责任。

(5)总包方应严格按照合同履约,当建设单位出现合同约定的停工事由时,及时函告建设单位,督促建设单位积极履行合同义务,保证项目顺利履约,风险可控。