非上市公司确定持有方式相对来说比较简单，激励对象与创始人股东往往已建立信任关系，常常以兄弟姐妹相称，大家不会特别关注持有方式，甚至有的股权激励计划也停留在口头承诺上，没有签订协议，企业董事会、股东会以创始人为中心，一切决议由创始人决定。但股权激励毕竟是大事，还须落实在书面上，对于相关的关键因素还是要有明确的界定，其中就包含持有方式。在非上市公司中，常见的持有方式有以下几种：

①直接持有。激励对象获得股份后进行工商变更，在公司章程中，股东列表上显示激励对象的姓名和所持有股份，变成法定股东，拥有股东的完全权益。这是非常正规的方式。

②间接持有。这里所谓的“间接持有”是指不是由激励对象直接持有企业的股份，激励对象在企业的股东名册中没有显示，而是与其他激励对象一起通过合伙企业或有限责任公司而持有企业的股份。这也就是前文所述的双层股权结构，这种方式可以通过分红权、增值权与表决权的分离而使创始人股东不失去对企业的控制权。目前，设立合伙企业来作为股权激励的持股平台已经是非常常见的方式，设立合伙企业的好处是不仅不会降低创始人股东的表决权，而且当出现激励对象变更时操作更简单，只需在合伙企业内部通过变更合伙协议就可以完成，免除对公司做工商变更等烦琐手续，并且激励对象通过合伙企业间接持有公司的股份不会增加激励对象的税收，丝毫不影响激励对象的收益。在合伙企业法规颁布之前，也有的公司设立有限责任公司间接持有公司的股份，但是设立有限责任公司间接持股有一个重大缺陷，就是在股份退出时，有限责任公司需要先缴纳企业所得税，然后将收益分配给激励对象时，激励对象还要缴纳个人所得税。双层纳税，导致激励对象的收益大打折扣。

③代持方式。激励对象获得的股份由其他人代为持有，在公司和持股平台章程中的股东名册上不显示该激励对象，这个代持人在多数情况下是创始人。在具体实施时，代持人给激励对象写一个书面说明，表明个人名下的多少股份属于激励对象所有。也可能只做出一个口头承诺，但口头承诺往往存在风险，如果企业发展超出大家的意料，几年时间后公司评估价格很高，此时有些创始人股东会开始反悔，认为当年承诺的股份太多了，激励对象不应该获得如此高的股份权益。代持的另一个风险是，当企业面临IPO前改制时，代持股份无法以代持的理由而直接划转给激励对象，根据被代持人实名制的规定，只能由代持人转让，而由于公司此时的公允价值很高，转让会面临高额的税收，从而使代持人和被代持人陷入困境。

如果确因不得已的原因将股权代持的，需要签订代持协议，既保护隐名股东的权利，也让显名股东不因代持行为而遭受损失。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》或该解释）第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，“以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。但是，《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的（以下简称变更登记），人民法院不予支持。”

案例：股权代持引发的官司（最高法民申3132号）

实际出资人(一审原告、二审被上诉人、再审申请人)：王仁岐。实际出资长春市中汇小额贷款有限责任公司（以下简称中汇公司），持有10%股权。

受托人（名义股东，另一法律纠纷的被告、被执行人）：詹志才。

刘爱苹：詹志才因另一法律关系的债权人。

实际出资人与名义股东之间签订有《委托持股协议》。

官司原由：因另一法律关系刘爱苹对詹志才享有的债权，并在强制执行中通过对詹志才的财产进行依法处置，以实现其债权。由此导致名义股东詹志才代实际出资人王仁岐持有的中汇公司10%的股权被查封。

实际出资人由此向法院提出两项诉讼请求：

①请求确认登记在詹志才名下的中汇公司10%股权为王仁岐所有。

②依法停止对上述股权的执行。

基于该两项请求，一审判决已经确认了王仁岐是中汇公司10%股权的实际股东，而二审判决驳回了王仁岐的第二项诉讼请求。

实际出资人王仁岐向最高人民法院申请再审。

本案的争议焦点是王仁岐是否享有排除强制执行的民事权利。

最高法民申3132号裁定书摘选（下划线和字体加重为笔者标注）：

首先，关于《公司法》第三十二条第三款规定的理解与适用问题，该条款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此做出判断。本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一审、二审法院认定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

……

综上，王仁岐的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回王仁岐的再审申请。

本案裁定书的核心意见是：依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

因此，如何规避本案中实际出资人出现本案的类似问题，是委托代偿实务中需要重点关注的问题。