【案例】

十天前，小李的公司有一名员工喝醉了酒，在大街上跟人发生了冲突大打出手，把人打成重伤。结果，这位员工被公安部门给拘留了，公司老板说要开除他，小李不太确定是不是可以开除，于是请他的律师朋友帮忙分析分析。

律师说：“按照现行的法律规定，员工被追究刑事责任，公司可以直接解除员工的劳动合同。但你说的这个员工目前只是被拘留，还没有到被追究刑事责任的程度。他现在还是犯罪嫌疑人，是不是会被追究刑事责任，目前还不好说，要等法院最后的判决。换句话说，现在这个员工还不符合被依法追究刑事责任的解除条件，还得等等。”

小李进一步问：“一定要等到法院判决他有罪吗？”

律师回答道：“那要具体看情况，一般是要等到法院做出有罪的生效判决才行，而且还需要这个判决生效。所以，即使一审法院做出了有罪的判决，也不能够直接处理这个人，要等过了上诉期才可以。如果员工在上诉期之内上诉了，那就需要等待二审的结果。”

小李接着问：“也就是说，从员工被拘留到判决生效这段时间，公司是不能解除跟他的劳动合同？”

律师回答道：“是的，这不符合法律规定的解除情况，所以是不能够解雇的，不过根据原来劳动部有关的规定和一些地方的规定，在此期间，如果员工被依法羁押的，劳动合同可以中止，这个‘中’是中间的中，相当于劳动关系暂停，公司不再需要发工资，员工也不再需要上班。在不少地方，依法中止之后，还可以封存员工的社保和公积金。”

小李问：“那这段时间公司跟员工之间就没有劳动关系了吗？”

律师说：“是的，这段时间双方暂时不存在劳动关系，除非双方另外有约定。”

小李想了想又接着问：“如果最后法院的判决是认定这个员工无罪呢？”

律师说：“如果法院最终判决员工无罪，一般分两种情况：一种是直接认定无罪，并且没有其他的处罚，这样的判决一旦生效，就说明员工是没有问题的，公司是不能开除员工的；而另外一种情况，虽然法院判决认定他不构成犯罪，但却建议公安部门对他的行为进行治安处罚。那么在治安处罚的决定出来后，公司可以根据相关的规章制度来做出相应的处理。有些公司的制度规定，员工扰乱社会治安，被公安部门依法行政拘留的，视为严重违纪予以解除劳动合同。如果你们公司有这样的规定，到时候就可以根据规定来解除她的劳动合同了。”

小李说：“好的，我明白了，非常感谢。”

【怎么办】

员工如果遭遇被拘留或类似情况，我们需要做好以下应对：

第一，员工被国家有关机关处罚，用人单位必须搞清楚到底是不是属于刑事责任的范围，只有属于被追究刑事责任的范围，才能够直接解除其劳动合同。

第二，建议用人单位把治安处罚写进相应的规章制度或者奖惩制度，将被公安机关治安处罚的行为，直接规定为一般的违纪行为或严重的违纪行为，并配合相应的纪律处分条款进行处理。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

劳动部办公厅《对〈关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示〉的复函》

劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理。

《上海市劳动合同条例》

第二十六条 劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。