【故事关键词】上市公司 买壳 并购谈判 诚意金 抽屉协议 公告

一个周六的下午，笔者正在听学术讲座，突然接到一名律师的电话，邀请笔者参加在周日进行的一场谈判。该并购谈判涉及上市公司壳交易，交易金额30亿元。事情重要且紧急，希望笔者务必参加并购谈判。

于是笔者周日应邀参加了谈判。我方是一家上市公司的控股股东A，对方是一家投资集团。由于特殊的原因，控股股东A突然面临巨大的压力，于是决定卖掉上升公司壳。一方面，可以让别人继续经营；另一方面，自己可以套现离场。消息经小范围传播，控股股东A很快就接触了多家买壳方，但真真假假很难识别，而目前谈判的这家投资集团已经预付了一笔诚意金，因此被视为重点交易对象。双方签订了意向书后，上市公司已经发布停牌的公告，还有三天就需要复牌了，因此需要双方就交易条件尽快达成一致，以便复牌并发布相关公告。

投资集团邀请了很专业的中介机构，在参与谈判时由于涉及的内容非常敏感，独立财务顾问可能有意回避了，只有他们的律师参加了并购谈判。由于相关法规政策限制，股票的过户手续在一定时间内无法完成，所以买壳方提出了如下交易方案：

买方借款10亿元给上市公司的控股股东A，以股票质押作为担保，法律文件为《借款协议》。

上市公司的控股股东A将其持有的部分投票权（占上市公司总比例29.99%）委托给买方，法律文件为《投票权委托协议》及其附件《授权委托书》文本。

在符合股票过户条件时，上市公司的控股股东A将其持有的部分股票（占上市公司总比例29.99%）按照事先确认的转让合同文本与买家签订正式的交易合同，将股票过户给买家，法律文件为《备忘录》及其《股权转让合同文本》。

所有法律文件买方要求一次性签署，但是对于文件《备忘录》及其《股权转让合同文本》，买方提议暂不公开，而是作为“抽屉协议”。待符合股票过户条件时，直接签《股权转让合同》，只公告签订的《股权转让合同》。

以上交易方案和交易文件，都是由买方设计的，对于买方利益的保护非常充分，可谓是非常完美的合同。

在这次并购谈判中，笔者意识到：“抽屉协议”存在严重的法律风险。从法律上看，买方设计的《备忘录》及其《股权转让合同文本》的主要内容是买卖双方就转让在上市公司的股份事项达成一致，包括转让股份的时间、数量、价格、违约责任等，属于预约合同性质或者附生效条件的股权转让合同。

但是按照上市公司监管的法律法规政策，这些文件是必须要公告的，否则就涉及违法违规。而公告后，这些文件由于规避了股票转让的限制，监管肯定不会同意，整个交易就无法完成。

所以，买方提出了部分公告的方案，对最敏感的《备忘录》及其《股权转让合同文本》进行“抽屉协议”处理。

如果按照买方方案去操作，对卖方来说存在如下的风险：

​ 信息披露违规的风险。

​ 违反证券法律法规的风险。

​ 证券民事赔偿的风险。

​ 刑事法律风险。

经过几轮谈判，卖方坚持不签署“抽屉协议”，买方没有其他可替代方案，双方最终决定终止谈判。依照意向书，卖方返还了买方的诚意金。

后来，卖方找到另一家买壳方，采取以时间换空间的模式，按照规则依法完成了交易。

【笔者自评】上市公司的壳资源交易一直存在，而且可能以后还会继续有，无论是A股的壳、港股的壳、新三板的壳，甚至海外市场的各种壳交易都存在。

买壳时，因为交易金额大，风险大，监管严格，纠纷一旦发生，解决纠纷往往旷日持久，纠纷方投入人力、物力、财力，“摇钱树”可能成为“无底洞”。本故事中的买方请了专业的中介机构帮助他们来设计合同、参与谈判，如果不是遇到了更加专业的团队，可能卖方就会妥协；如果遇到意外纠纷，那么这对双方来说或许都是一场灾难。

卖方采纳了笔者的意见，最终避免了风险，实现了交易的安全，也最终实现了安全交易的目的。

【作者小传】并购笔者沈永锋，金融EMBA\法学学士、浩德并购笔者联盟总干事、上海市中浩律师事务所合伙人、上海市律师协会并购重组专业委员会委员。2012年5月以来专注于企业并购重组，先后为众多公司处理过各类并购重组的经典案例。电话：13918468199。