主要表现

（1）总包合同中约定总包方履约过程中产生的全部知识产权归建设单位所有，甚至在招标方案中写明投投标方案的知识产权归招标人所有。

（2）总包项目存在甲供材，或者指定采购、指定分包，但总包合同同时约定，总包方应确保“甲指”项目所使用的全部技术和产品不得侵犯第三方知识产权，并由总包方承担由此引发的全部侵权责任和全部损失，没有相应的免责约定。

（3）总包合同约定总包方履约过程中产生的全部知识产权归建设单位所有，但分包合同中却约定分包商享有其履约中产生的知识产权，总包合同与分包合同中关于知识产权归属约定不一致。

（4）总包合同约定总包方不得在建设单位提供的技术上进行改进和创新；或者约定总包方在建设单位技术基础上进行后续技术开发，后续技术开发的知识产权成果归建设单位所有。

法律后果

（1）总承包项目通常在设计阶段会产生较多的知识产权，如技术诀窍、专利、图纸版权等。《著作权法》第3条明确规定工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品受著作权法保护。根据《专利法》《著作权法》的相关规定，在无约定的情况下，专利和著作权等知识产权归实际完成者所有。因此，若无知识产权权属约定，知识产权一般由谁创造就归谁所有，有利于总包方。反之，如果总包合同不区分权属内容而简单约定总包方履约过程中产生的知识产权均归建设单位所有，将有损总包方的权益。

（2）如果总包项目因甲供材，或者指定采购、指定分包部分发生知识产权侵权问题，但约定相关责任全部由总包方承担时，存在将本应由建设单位或分包方承担的侵权责任转移至总包方的风险。

（3）如果总包合同约定知识产权归建设单位，而分包合同约定知识产权归分包方所有时，将导致各方对同一项知识产权的归属产生争议，将为总包方带来知识产权纠纷风险。

（4）根据《民法典》第844条规定, 订立技术合同，应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。第850条规定, 非法垄断技术的技术合同无效。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，下列情形属于《民法典》第850条所称的“非法垄断技术”：限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发，或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占，或者共享该改进技术的知识产权。故如果总包合同约定“总包方不得在建设单位提供的技术上进行改进和创新”，或约定“总包方在建设单位技术基础上后续开发的技术知识产权归建设单位所有”，则该约定因违反法律强制性规定而无效。

防范措施

（1）总包方不应因短期利益，轻易放弃自身知识产权权益，建议根据建设单位对知识产权诉求的真实目的、知识产权的价值，以及形成知识产权而实际花费的成本等因素，与建设单位合理分配知识产权权益，争取知识产权归总包方所有或共同所有，实现双方利益的平衡。总包方可争取在合同中不设知识产权归属条款，约定以国家相关法律法规规定为准，从而以法律规定代替合同约定，间接实现总包方的知识产权利益。

（2）如果总包项目中存在甲供材，或者指定采购、指定分包，建议在在合同中进一步明确约定，免除总包方因 “甲指”而产生的知识产权侵权责任。

（3）分包合同中关于知识产权归属的约定应与总包合同中的约定保持一致，同一项知识产权的归属主体应明确共同所有或单方所有。应明确约定分包方履约不得侵害第三方知识产权,以及分包方侵权后的纠纷处理方式和赔偿责任。

（4）如果建设单位要求享有知识产权，是为了将来自己可以在项目上自行实施和改进，总包方可以授予建设单位技术使用许可，约定建设单位可以在合同项目范围内使用该技术，但不得转让和许可他人，在满足建设单位需要的同时，保护总包方的知识产权。

（5）项目业绩和获奖情况往往成为总包方获取市场订单的硬件条件，而丰富的知识产权成果则是获取市场订单的软实力。故在建设单位坚持知识产权归属其所有的情况下，总包方至少应在合同中明确“总包方享有相关知识产权的署名权，以及决定申报相关科技奖项的权利（根据项目实际需要列举）”，争取总包方关于知识产权的基本利益。

（6）住房和城乡建设部、市场监管总局《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款1.10 知识产权约定，可作为公允的示范参考条款：

①除专用合同条件另有约定外，由发包人（或以发包人名义）编制的《发包人要求》和其他文件，就合同当事人之间而言，其著作权和其他知识产权应归发包人所有。承包人可以为实现合同目的而复制、使用此类文件，但不能用于与合同无关的其他事项。未经发包人书面同意，承包人不得为了合同以外的目的而复制、使用上述文件或将之提供给任何第三方。

②除专用合同条件另有约定外，由承包人（或以承包人名义）为实施工程所编制的文件、承包人完成的设计工作成果和建造完成的建筑物，就合同当事人之间而言，其著作权和其他知识产权应归承包人享有。发包人可因实施工程的运行、调试、维修、改造等目的而复制、使用此类文件，但不能用于与合同无关的其他事项。未经承包人书面同意，发包人不得为了合同以外的目的而复制、使用上述文件或将之提供给任何第三方。

③合同当事人保证在履行合同过程中不侵犯对方及第三方的知识产权。承包人在工程设计、使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人的专利权或其他知识产权所引起的责任，由承包人承担；因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。

④除专用合同条件另有约定外，承包人在投标文件中采用的专利、专有技术、商业软件、技术秘密的使用费已包含在签约合同价中。

⑤合同当事人可就本合同涉及的合同一方，或合同双方（含一方或双方相关的专利商或第三方设计单位)的技术专利、建筑设计方案、专有技术、设计文件著作权等知识产权，订立知识产权及保密协议，作为本合同的组成部分。